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음주측정용 불대를 교체하지 않고 5회 측정
피고인에 대한 음주측정은 사전에 피고인으로 하여금 물로 입을 행구게 하는 등 구강 내 잔류 알코올 등으로 인한 과다측정을 방지하기 위한 조치를 전혀 취하지 않은 상태에서 이루어졌을 뿐만 아니라, 음주측정용 불대를 교체하지 않은채 1개의불대만으로 약5분사이에 5회에 걸쳐 연속적으로 음주측정을 실시한 하자가 있으며, 2번에 걸친 측정결과사이에 무려 0.021% 라는 현저한차이가 있었던 만큼, 측정자로서는 음주측정기의 기능상 결함을 염두에 두고 측 정방법이나 기계에문제가 없는지를 면밀하게 확인한 후다시측정을 실시했어야 마땅함에도, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 만연히 위 2번의 측정결과 중 낮은 수치를 피고인의 음주 치로 간주해 버렸던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 음주측정 결과 피고인의 혈중알코올농도 측정치가 0.058%로나왔디는 사실만으로는 피고인이 음주운전의 법정 최저 기준치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에서 자동차를 운전하였다고 단정할 수 없다(대법원 2006. 5. 26. 2005도7528 도로교통법위반(음주운전) 등)
물로 입안을 헹굴 기회를 주지 않은 경우
물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코 올농도수치가 0.056%로나타난사안에서(주취운전자정황진술보고서에는당시 피고인의 상 태에 관하여 차분한 언행상태’, ‘정상적으로 보행’ 등으로기재)，피고인이 당시 혈중알코올 농 도 0.05% 이상의술에취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 2005 도7034 도로교통법위반(음주운전)).
4시간 지나 호흡측정으로 0.05% 나온경우
<원심 유죄> 최종 음주시로부터 4시간이나 지난 시점에 음주측정을 하였으므로 피고인의 입안은물론 혈중에도 알코올이 잔존할가능성이 전혀 없으므로 호흡측정기에 의한측정 결과 (혈중알코올농도0.05%）는충분히신빙성이 있다는 이유로 ,유죄선고
<대법원 무죄> 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의측정은 장에서 흡수되어 혈액중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발하여 호흡공기로 배출되는것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나, 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호홉공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게나타나는수가있어, 피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정 결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고단정할수 없고, 오히려 호홉측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올농도보다 높을수 있다는 의심을 배제할 수 없다(대법원 2005도7034 동참조)
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 음주종료시로부터 4시간 정도 경과시 알코올이 체내에 모 두 흡수되어 위장 등에 잔존하지 않는다는 것일 뿐이고 혈중에 알코올이 잔존하지 않는다고 할수 없는점, 혈중에 알코올성분이 없다면호홉측정기에 의한측정시 음주수치가나올리가 없는 점, 혈중알코올은 체내의 액체에 고루 분산되는데 대부분이 물인 타액에도 혈액에 함유 된 양 정도의 알코올이 촌재하므로, 타액 내에 포함된 이러한 알코올 성분이 음주측정시 영향 올 미칠 수 있는 점, 피고인은 만성 치주염을 앓고 있고 여러 개의 치아보철물이 있으며 그 밖 에 피고인의 나이와직업 등을김안하면 잇몸과치아의 틈새둥에알코올이 잔존해 있올가능 성도 있는점,그럼에도물로입 안을행구지 아니한채음주측정을하였기 때문에 피고인의 입 안에잔존해 있던알코올로 인해 호흡측정기에 의한측정수치가혈중알코올농도보다높게나 올 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 음주측정 결과 측정수치는 처벌 한계수치인 0.05%에불과한 점, 주취운전자 정황진술보고서에 음주측정 당시피고인의 언행상태가정상적인목소리, 보행상태가보통이었다고기재되어있는점 등을알수 있다
경찰관이 제출한 증거만으로는 피고인이 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 지동차를 운전하였다는 공소사실을 인정하기 부족하다고 할것이다(대법원 2010 6. 24. 2009 도1856 도로교통법위반(음주운전)).
앉은후 98분 경과0.158% : 운전면허 취소 기준치인혈중알콜농도 0.1% 넘는다고본사례
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<공소사실> 2012. 9. 22. 09:30경 감자탕 음식점 앞 도로에서부터 반찬가게 상가 앞 도로까 지약 200m의구간에서 혈중알콜농도 0.158%의술에 취한 상태로 승용차를운전함 <
대법원> 피고인이 마지막으로 술을 마신 시각이라고 주장하는 2012. 9. 22. 08:10경으 로부터 약 98분이경과한 같은날 09:48경측정한 혈중알코올농도는 처벌기준치인 0.1%를 크 게 상회히는 0.158%로 나타났다. 비록 ‘음주 후 3~9시간 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 운전 당시는 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 피고인의 진술에 의하면 피고인은 2012. 9. 22. 06:40경부터지인들과식사겸 술을마셨다는 것이므로 처음으로음주를한시각을 기준으 로 하면 1시간 38분이나 뒤에 운전이 이루어진 것이어서 운전 당시에 반드시 혈중알코올 농도의 상승기에 있었다고 단정하기 어렵다.
® 피고인은 차량을 운전하다가 2012. 9. 22. os:30경 진행방향 오른쪽에 주차되어 있는 차량 올충돌하고도 사고 시실을 전혀 인식하지 못하고 그대로 진행하여 갔는데, 사고가 음주를 마친후 얼마 되지 아니한 시각에 발생한 점을 감안하면 피고인은상당히 술에취한 것으로 인하여 반응능력이 떨어진 상태에 있었다고 볼 수 있다.
피고인은 사고 후 사고지점에서 약 50m 정도 떨어져 있는 피고인이 운영히는 호프집에서 잠을 자고 있다가 경찰관에게 검거되었고, 당시 그곳 데이블에는 뚜껑이 열려져 있으나 마시지 아니한 맥주1병과 뚜껑이 닫혀 있는맥주1병이놓여있기는하였으나 피고인이 사고 후 호프집으로 가서 술을 더 마셨다고 보이지 아니한다. 피고인이 검거된 후인 2012. 9. 22. 09:48경 작성된‘주취운전자정황진술보고서’에는‘언행은술냄새가나고 약간 어놀함,보행은약간 비틀거림, 혈색은 얼굴과 눈동자에 충혈’이라고 기재되어 있고, 피고인을 발견한 경찰관도 피고인이 만취상태에있었다고 진술하고 있다.
이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 차량을 운전할 당시 적어도 혈중알코올농도 0.1% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 봄이 상당하다(대법원 2014. 6. 12. 2014도3360 도로교통법위반(음주운전))
상당한 시간이 경과 후에불복하며 혈액채취 요구 x
<사실관계> 단속경찰관P는 2000. 7. 6. oo:44경도로상에서 피고인의 음주운전을 감지하고 현장에서 호흡측정기에 의한음주측정을한 결과혈중알콜농도0.175%의 측정수치가나오자 이를 피고인에게 확인시킴과 동시에운전면허가 취소된다는 사실을 고지한후 피고인을 교통 지도계 시무실로 임의동행을 하여 주취운전자 적발보고서를작성하고 서명날인을 요구한 사 실, 그 때까지 피고인은 P에게위혈중알콜농도의 측정수치에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니한 채운전면혀 취소만은 면하게 하여달라고 수차례 부탁하면서 위적발보고서에의 서명 날인을 거부한사실, 그후에도 피고인은 위시무실 내에서 화장실 등을 다녀오는둥자유로운 상태에서 P에게계속하여 운전면허 취소를 운전면허 정지로 바꾸어 달라고 부탁하였으나 P가 이에불응하자같은날02:00경에이르러 처음으로P에게호흡측정기에 의한측정수치에 이의 를제기하면서 혈액채취에 의한 혈중알콜농도 측정을 요구한 사실, 그러자 P는 피고인의 혈액 채취 요구가 너무많은 시간이 지난 상태에서 행하여졌고 더구나 피고인이 음료수 등을 지 롭게섭취하였다는등의 이유로 피고인의 위혈액채취요구를 거부한 사실
<대법원> 도로교통법 제41조 제2항에 의하여 경찰꽁무원이 운전자가술에 취하였는지의 여 부를 알아보기 위하여 설시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산히는 측정방법 즉, 호홉측정기에 의한 측정으로 이해하여야 할 것이고(대법원 99도5210 참조), 한편위법조 제3항에의하면 제2항의규정에 의하여 술에취하였는지의 여부를 측정한 결괴에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 둥의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정되어 있으므로, 운전자가 위 호흡측정기에 의한 측정의 결과에 불복하 고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에 경찰공무원은 이에 응하여야 하며, 경찰 공무원이 운전자의 정당한요구에도 불구하고 혈액채취의 방법에 의한측정을 실시하지 않았 다면위호흡측정기에의한측정의결과만으로운전자의주취운전사실을증명할수는없다고 할것이다.
그러나 음주로 인하여 올라간 혈중알콜농도는 시간이 경과함에 따라 내려가게 되어있음을 감안하면, 운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고(수사기록에 붙 은 경찰청의 교통단속처리지침에 의하면, 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에 , 3차 호흡측정을 실시하고 그 재측정결과에도 불복하면 운전자의 동의를 얻어 혈액을 채취하고 감정을 의뢰하도록 되어 있고, 한편 음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분간격으로 3회이상 명확히 고지하고 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부하는 때 즉, 최초 측정요구시로부터 경과한 때에 측정거부로 처리하도록 되어 있는바, 이와 같은 처리지침에 비추어 보면 위 측정결과의 확인을 구히는때로부터 30여분이 경과하기까지를 일응 상당한 시간내의 기준으로삼을수 있을것이다),
운전자가 정당한 이유 없이 그 확인을 거부하면서 시간을 보내다가 위 시점으로부터 상당한 시간이 경과한후에야 호홉측정 결과에 이의를 제기하면서 혈액채취의 방법에 의한측정을 요구하는 경우에는 이를 정당한 요구라고 할수 없으므로, 이와 같은 경우에는 경찰공무원이 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고하더라도 호홉측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을증명할수 있다고할것이다.
피고인이 단속경찰관으로부터 주취운전자 적발보고서에 서명날인을 요구받을 때까지는 호홉 측정기에 의한 음주측정 결과에 대하여 아무런 이의제기를 하지 않았다가 그로부터 약 1시간 상당이 지난 후에서야 비로소 단속경찰관에게 혈액채취에 의한 혈중알콜농도 측정을 요구하 는 것은정당한 요구시기를 도과한 후에 이루어진 것이라 할 것이고, 따라서 단속경찰관이 위 혈액채취요구에응하지 아니한것은 정당하다(대법원 2002. 3. 15. 2001도7121 도로교통법위 반(음주운전)：같은취지 2008. 5. 8. 20085:.2170 도로교통법위반(음주운전)).
혈액측정치가호흡측정치보다더신뢰
호흡측정기에 의한 음주측정치와 혈액검사에 의한 음주측정치가 다른 경우에 어느 음주측정치를 신뢰할 것인지는 법관의 지유심증에 의한 증거취사선택의 문제라고 할 것이나, 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 선뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면, 혈액의 채취 또는 검사과정 에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 음주측정치보다 측정당시의 혈중알콜농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이경험칙에 부합한다(대법원 2004. 2. 13. 2003도6905 도로교통법위반(음주운전)).
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